Lohndumping schadet nicht nur den unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer:innen (AN), die um ihren kollektivvertraglich zustehenden Lohn gebracht werden. Es trifft die gesamte Wirtschaft, da Betriebe, die sich an die Regeln halten, gegenüber unlauteren Konkurrenten in einen Wettbewerbsnachteil geraten.
Im Jahr 2021 wurde durch eine Novelle des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) das Strafsystem geändert. Insbesondere wurden Mindeststrafen und das Kumulationsprinzip, wonach eine Bestrafung pro AN erfolgte, abgeschafft.
Ein Vergleich rechtskräftiger Straferkenntnisse aus den Jahren 2020 und 2022, also für den Zeitraum vor und nach der Reform 2021, zeigt, dass die abschreckende Wirkung der Strafen gesunken ist. Ein Effekt, der insbesondere bei mehr als drei unterentlohnten AN stark ausgeprägt ausfällt.
Die gesetzlichen Bestimmungen zur Bekämpfung von Lohndumping
Die Frage, wie Dumpingpraktiken effektiv verhindert werden können, nahm spätestens im Zuge der Arbeitsmarktliberalisierung für Arbeitskräfte aus den sogenannten neuen EU-Mitgliedstaaten eine hohe öffentliche Aufmerksamkeit ein. Ab Mai 2011 wurde der österreichische Arbeitsmarkt für acht der im Jahr 2004 zur EU beigetretenen Staaten – Tschechien, Slowakei, Ungarn, Slowenien, Polen, Estland, Lettland und Litauen – geöffnet. Parallel dazu traten gesetzliche Bestimmungen zur Bekämpfung von Lohndumping in Kraft. Damit gelang ein legistischer Meilenstein zum Schutz der AN und Unternehmen gegen wettbewerbsverzerrende Praktiken.
In den Jahren 2015 und 2017 wurden die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen reformiert, an neue Entwicklungen angepasst und schließlich in einem eigenen Gesetz – dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) – kodifiziert.
Die Novelle 2021
Im Jahr 2021 erfuhren die Strafbestimmungen des LSD-BG eine weitreichende Novellierung. Bis zu dieser Reform war – so wie im österreichischen Verwaltungsstrafrecht üblich – eine Bestrafung pro betroffenem:r AN (Kumulationsprinzip) vorgesehen. Der Strafrahmen betrug grundsätzlich 1.000 bis 10.000 Euro pro AN bzw. bei mehr als drei AN 2.000 bis 20.000 Euro. Kam es beispielsweise zu einer Unterentlohnung von sechs AN, so war die bzw. der AG mit einem Strafrahmen von 12.000 bis 120.000 Euro konfrontiert.
Mit der Novelle 2021 wurden die Mindeststrafen und das Kumulationsprinzip abgeschafft. Vorgesehen ist jetzt nur mehr eine Strafe, unabhängig davon, bei wie vielen AN eine Unterentlohnung festgestellt wurde. Der Strafrahmen dafür liegt nun grundsätzlich zwischen 0 und 50.000 Euro. Höher wäre der Strafrahmen nur dann, wenn die Unterentlohnung mehr als 50.000 Euro betragen würde.
Die Änderung der Strafbestimmungen erfolgte vor dem Hintergrund der Urteile des EuGH in den Rechtssachen Maksimovic u. a., C-64/18. Der Gerichtshof kam damals einerseits zum Ergebnis, dass das Kumulationsprinzip zwar grundsätzlich mit dem EU-Recht vereinbar ist, dessen Anwendung in Verbindung mit Mindeststrafen jedoch in Einzelfällen zu unverhältnismäßig hohen Strafen führen kann. Um dies zu „reparieren“, hätte es genügt, für derartige Ausreißerfälle eine Regelung zu schaffen, die die Strafe auf ein verhältnismäßiges Ausmaß begrenzt. Die damalige österreichische Bundesregierung ist jedoch weit darüber hinausgegangen und hat die Mindeststrafen und das Kumulationsprinzip zur Gänze abgeschafft.
Die Auswirkungen der Neuregelung auf die Strafen: abschreckende Wirkung gesunken
Welche Auswirkungen die Neuregelung auf die Strafen hatte und ob diese Strafen eine abschreckende Wirkung haben, lässt sich allein aufgrund des gesetzlichen Strafrahmens schwer beurteilen. Mehr Einblick dazu gibt eine Analyse der konkret verhängten Strafen. Die Kammer für Arbeiter und Angestellte Wien hat daher L&R Sozialforschung beauftragt, dies zu untersuchen. Basis für diese Untersuchung war ein Vergleich von rechtskräftigen Straferkenntnissen aufgrund von Anzeigen der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) aus dem Jahr 2020 mit Straferkenntnissen aus dem Jahr 2022, also im Prinzip ein Vorher-nachher-Vergleich.
Rund 70 Prozent der analysierten Straferkenntnisse in den beiden Jahren betrafen bis zu drei unterentlohnte AN. In rund 30 Prozent der Straferkenntnisse wurde eine Unterentlohnung von mehr als drei AN bestraft.
Die Differenz zwischen verhängter Strafsumme und Summe der Unterentlohnung sank im Durchschnitt der Straferkenntnisse nach der Reform 2021 signifikant im Vergleich zum Vorzeitraum. Dieser Effekt fällt in der Gruppe der Straferkenntnisse mit mehr als drei unterentlohnten AN stark ausgeprägt aus. Die Differenz zwischen der Strafsumme und der Summe der Unterentlohnung pro Straferkenntnis reduzierte sich hier auf fast ein Drittel, von durchschnittlich 12.878 Euro im Jahr 2020 auf 4.618 Euro im Jahr 2022.
Betrachtet man das unmittelbare Verhältnis der verhängten Strafen zur Unterentlohnung, dann zeigt sich auch hier eine starke Veränderung. Konkret: Im Jahr 2020 lag in 5 Prozent aller Straferkenntnisse die verhängte Strafe unterhalb der getätigten Unterentlohnung. Im Jahr 2022 ist ein signifikanter Anstieg auf 11 Prozent zu beobachten, womit sich der Anteil verhängter Strafen unterhalb des Niveaus der Unterentlohnung verdoppelt hat.
Dieser Zuwachs ist besonders auf die Gruppe der Straferkenntnisse mit mehr als drei AN zurückzuführen. Hier ist eine signifikante Zunahme von 5 Prozent auf 19 Prozent der Straferkenntnisse zu beobachten, in denen das Strafausmaß unterhalb des Ausmaßes der Unterentlohnung liegt. Fast jede:r fünfte AG, die bzw. der mehr als drei Personen unterentlohnt hat, erhielt damit im Jahr 2022 eine Strafe, die geringer ausfiel als die getätigte Unterentlohnung. In der Gruppe mit bis zu drei AN liegt im Vergleich dazu ein geringerer Anstieg von 4 Prozent auf 8 Prozent vor.
Schlussfolgerungen: Abschreckende Wirkung ist unverzichtbar
Damit Strafen wirksam sind, müssen sie ausreichend abschreckend wirken. Im Bereich der grenzüberschreitenden Entsendungen, die einen wesentlichen Teil der Anzeigen und Entscheidungen nach dem LSD-BG betreffen, ist in Art. 20 der DurchsetzungsRL aus 2014 und auch in Art. 5 Abs. 2 der Änderungsrichtlinie zur Entsenderichtlinie aus dem Jahr 2018 außerdem explizit festgeschrieben, dass die Mitgliedstaaten Vorschriften über Sanktionen festlegen müssen, die „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sind.
Die Erzielung einer derart abschreckenden Wirkung hängt von mehreren Faktoren ab. Dazu zählen jedenfalls der Umfang der Kontrollen bzw. das Risiko, bei Unterentlohnung entdeckt zu werden, die Einbringlichkeit der verhängten Strafen und die Höhe des Strafmaßes. Selbst wenn die Unternehmen mit einer regelmäßigen Kontrolle und einer Einbringlichkeit der Strafen rechnen müssten, wäre eine abschreckende Wirkung jedenfalls nur dann gegeben, wenn die Strafe wesentlich höher wäre als der Betrag, den sich das Unternehmen durch die Unterentlohnung erspart. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Aufgrund mangelnder Ressourcen der Kontrollbehörden kann nur ein kleiner Teil der Unternehmen geprüft werden und die Strafhöhe ist – wie die gegenständliche Studie zeigt – nicht zwangsläufig abschreckend. Zudem ist die Einbringlichkeit der Strafen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten schwierig, zumal die Bereitschaft mancher Mitgliedstaaten zur Kooperation beschränkt ist.
Ob der Gesetzgeber auf diese unbefriedigende Situation reagieren wird, bleibt abzuwarten. Ansätze dafür gibt es zumindest im Regierungsprogramm. Vorgesehen ist, dass die Kontrollen effizienter werden, dass dafür notwendiges Personal zur Verfügung gestellt wird und gegen Kontrollvereitelung und eklatante Unterentlohnung wirkungsvolle Sanktionen eingeführt werden. Ein möglicher Hemmschuh für die Zurverfügungstellung des notwendigen Personals könnte die angespannte Lage beim Budget sein – sollte es aber nicht, da jede Kontrollperson mehr an Strafen einbringt, als sie Kosten verursacht und sich also insofern nicht nur „rechnet“, sondern im Gegenteil dringend benötigte Einnahmen für die öffentliche Hand generieren würde.
Darüber hinaus ist es nicht nur eine Frage der Fairness gegenüber den Arbeitnehmer:innen, die um ihren Lohn geprellt werden, sondern auch gegenüber jenen Unternehmen, die sich an die Regeln halten und ein Recht darauf haben, vor unfairer Konkurrenz geschützt zu werden.